而困而知 而勉而行

上海市第一中级人民法院的判例：（2013）沪一中民六（商）终字第 315 号，该判例于2015年7月被上海市高院收入「2014年度金融商事审判十大案例」。

简单案情

农业银行金山支行起诉郑某、肖某金融借款合同纠纷，要求郑某、肖某偿还贷款本息，如不能偿付本息，则请求对抵押物实现抵押权。
金山法院一审判决支持农业银行金山支行在本金 172 万元的范围内优先受偿。农行金山支行不服一审判决上诉至一中院，要求在贷款本金、利息、罚息等范围内优先受偿。一中院改判支持农行金山支行的上诉请求。

裁判要旨

根据《担保法》第四十六条的相关规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按照约定。故在抵押借款合同法律关系中行使抵押权，当以合同约定的抵押担保范围作为确定抵押物处理后所得价款的优先受偿范围。
上海市第二中级人民法院的判例：（2016）沪 02 民终 6902 号。

简单案情

陈某、竺某向平安银行抵押贷款本金 185 万元，之后又将涉案房屋抵押给瞿某借本金 80 万元、再抵押给潘某借本金 120 万元，先后设立了三次抵押。在执行分配中，静安法院分配给第一顺位抵押权人平安银行 185 万元、第二顺位瞿某 80 万元、第三顺位潘某 120 万元，剩余 4.9 万再分配给了平安银行。平安银行提起执行分配方案异议之诉，静安法院判决改变分配方案，将平安银行的优先受偿范围从本金扩大至利息、罚息等范围。
瞿某、潘某不服，上诉至二中院，二中院又撤销一审判决，维持原分配方案，即平安银行只得本金 185 万元。

裁判要旨

1、合同具有相对性，抵押合同关于担保范围的约定对第三人不产生效力。

2、《担保法解释》第六十一条明确规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
上述两个判例，一个认为抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，一个认为仅限于登记的债权数额即本金，是不是完全矛盾？笔者认为并不矛盾，理由如下：

一中院案例中仅存在一个抵押权人，不存在第三人

一中院的判决中，仅存在农行金山支行一个抵押权人，在没有其他抵押权人的情况下，按抵押合同的约定，将优先受偿范围确定为合同约定的抵押担保范围，即包括“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，判决思路完全正确。

二中院判决解决的是数个抵押权人之间如何确定优先受偿范围的问题

该判决书第六页第三段载明：「本院认为，本案争议焦点在于：在执行分配中，同一执行标的物抵押给数个债权人的，如何确定各抵押权人的优先受偿范围」。登记作为不动产物权的公示方法，具有权利正确性的推定效力。《物权法》第十六条第一款明确规定，不动产登记簿是物权归属和内容的依据。担保范围作为抵押权的内容之一，也应当以不动产登记簿的记载为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿的记载知晓先顺位抵押权的担保债权数额，由此判断抵押物的抵押余额，继而对其债权受偿的可能性作合理预期，应受法律的保护，以符合抵押登记制度的本旨，维护交易安全。

二中院判例存在数个抵押权人，在此情况下应当按照抵押登记的公示内容来确定各个顺位抵押权人的受偿范围，以维护物权公示效力和公信原则，该判决思路也无不当。

综上所述，一中院和二中院的两个判决并不矛盾，一中院的判决案例里只有一个抵押权人，二中院解决的是数个抵押权人之间如何确定优先受偿范围的问题。按上述两个判决，在只有一个抵押权人的情况下，抵押权的优先受偿范围按抵押合同来确定；在存在数个抵押权人的情况下，则应按抵押登记的债权数额确定优先受偿范围。

继续探讨

笔者代理的案件中，仅存在小贷公司一个抵押权人，提出执行异议的一方为普通债权人，应如何分配？
笔者认为，二中院的判决，主要思路是遵循物权公示原则，其次才是基于合同相对性。普通债权和抵押债权有本质区别，后者依赖物权公示原则而产生对其债权得到保护的合理预期；前者基于信用，无关物权公示，即普通债权的产生与债务人是否存在房产及是否设立抵押无关。
因此笔者认为如果同时存在抵押权人和普通债权人的，抵押权人的优先受偿范围也应及于「主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用」。
且二中院判决书第六页，对静安区法院「（2012）静民二（商）初字第579号」判决，该判决「依据《抵押合同》约定的担保范围判决抵押权优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等」，二中院认为该判决「并无不当」。这再次证明，在没有其他抵押权人的情况下，应该以抵押合同来确定抵押权优先受偿范围。

笔者代理的案件中，普通债权人又提出合同具有相对性、不能对抗第三人，最终在法院的协调下，双方各让一步，调解了事。一中院的判决已作为“2014年度金融商事审判十大案例”发布，而坊间传言平安银行不服二中院的判决，已向高院申请再审，笔者将继续关注。