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正策关注 | 从「扬锻对赌案」看对赌协议中约定公司回购的障碍

日期:2019-06-14 律师:刘律则

近期,江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审一案【案号:(2019)苏民再62号】引起热议。

案情不再赘述,其中对赌协议核心条款第一条第1款约定:如扬锻公司存在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化等情形,华工公司有权要求扬锻集团公司回购华工公司所持有的全部股份,扬锻公司应以现金形式收购;

第3款约定:扬锻公司及其原全体股东应在华工公司书面提出回购要求之日起30日内完成回购股权等有关事项,包括完成股东大会决议、签署股权转让合同以及其他相关法律文件、支付有关股权收购的全部款项以及完成工商变更登记。

再审法院认为,扬锻公司可以减资方式对华工公司回购,因此公司回购并不违反强制性规定。但笔者认为,该案裁判理由值得商榷。


合意缺失:

对赌协议并未约定以减资方式作为回购路径

再审法院认为,该公司章程第二十一条第3款第1项规定公司可回购本公司股份的事由为「减少公司注册资本」。该规定与《补充协议》约定的股份回购并不存在冲突,即扬锻公司可在不违反《公司法》及公司章程关于股份回购强制性规定的情形下,通过履行法定手续和法定程序的方式合法回购华工公司持有的股份。


笔者认为

1. 对赌协议第一条第1款只约定了扬锻公司作为回购主体,第2款只约定了扬锻公司及其原全体股东应在特定时间内履行回购相关的程序,并未明确约定华工公司以扬锻公司减资的方式回购其股权;

2. 对赌协议约定了「签署了股权转让合同」,合同的目的系华工公司以股权转让的方式退出,而非减资;

3. 再审申请人并未在诉讼请求和事实与理由中提出公司以减资的方式回购;

4. 再审法院使用了「可」的用语,仅为推断得出可能性。


强制履行法定手续和法定程序进行减资的障碍 

退一步讲,以减资方式回购,也存在障碍。


减资系股东大会职权

根据《公司法》第九十九条和第一百零三条规定,减资系股东大会的职权,股东大会作出减资的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

扬锻公司自身并不能决定减资,而扬锻公司原股东基于股东的权利亦无权决定减资,减资与否、如何减资仍须召开股东大会进行表决。


公司股东大会表决权不受对赌协议约束

退一步讲,即便对赌协议明确约定原股东必须在减资决议时投赞成票,以达到法定减资通过比例。那么如果原股东并未履行协议,公司能否将其反对票统计为赞成票?


笔者认为  

公司在统计股东大会表决权时不受对赌协议的约束。

(1)《公司法》第十一条规定,公司受章程约束,股东间表决权的协议并不能约束公司。

(2)公司作为协议一方,亦无权破坏法定的表决权规则。《公司法》第一百零三条规定了同股同权的规则,不允许表决权的另行合意。

因此笔者认为,公司在统计股东大会表决权时不受对赌协议的约束,无权根据对赌协议将反对票统计为赞成票使得股东大会减资决议通过。


表决权不适宜判决强制履行

《合同法》第一百一十条

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

表决权依附于股东的身份,具有人身性或拟人身性,其自由性不可剥夺,因此不适用强制履行。


减资而回购和回购而减资的区别

《公司法》第一百四十二条规定,公司在减少注册资本的情形下,可以回购,而不是为了回购可以采取减资的方式。「扬锻对赌案」中,目的是回购,而不是减资。而《公司法》规定的回购例外情形之一系满足公司减少注册资本的目的。


公司回购与资本维持原则

《公司法》第一百四十二条规定使用了除例外情形,「不得回购」的用语,足以显示立法的强制性。资本维持是股份有限公司资本原则之一,如果允许公司随意回购,实际上是减少了公司的资产,损害了股东和债权人的利益。

综上,笔者认为,「扬锻对赌案」的裁判理由确有值得商榷之处:对赌协议未约定以减资方式进行回购,法院判决扬锻公司可以回购,违反了《公司法》强制性规定和资本维持原则。即便可推断如上,强制履行法定手续和法定程序进行减资也存在障碍。

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