而困而知 而勉而行

关于基础权利的答辩意见

答辩意见一：原告作品系时事新闻，不受《著作权法》保护

典型案例：上海弓禾文化传播有限公司与沈姝丽网络信息传播权纠纷案，案号：（2010）武知初字第333号

案情简介：就被告使用原告作品的行为，法院经审理认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，时事新闻不属作品，不适用《中华人民共和国著作权法》的调整范围。因此，被控首映视觉网站转载时事新闻「范冰冰代言婚纱照正式登陆大连」一文及所附照片具有合法性。

根据《著作权法》第5条之规定，时事新闻，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文，历法、通用数表、通用表格和公式，均不受《著作权法》保护。

其中，时事新闻经常被转载。关于「时事新闻」的构成要件，存在不同的看法，主要分歧存在于三点：

第一，图片是否可以是「时事新闻」？有人认为，时事新闻应当是简单的文字，而不应当是图片；也有人认为，图片可以是时事新闻。

第二，图片作为「时事新闻」，是否应当排除摄影师的独创性？有人认为，如果图片作为时事新闻，应当是简单的事实，不具备审美价值和独创性；有人则认为，只要一张图片的拍摄是为了说明某一事实，无论是否具备审美价值，均可构成「时事新闻」。

第三，体育娱乐新闻是否可以是「时事新闻」？有人认为，时事新闻应当仅限于经济、政治新闻，不应当包括体育娱乐新闻，有人则持相反的态度。

仅以「范冰冰婚纱照案」而言，该案在全国各地不同法院起诉，判决结果各异，有支持原告诉讼请求的，有驳回原告诉讼请求的，有判决认定作品是时事新闻的，也有判决认为不是时事新闻。

笔者认为，照片当然可以是时事新闻，但应当满足两个条件：第一，仅仅描述简单的事实；第二，应当与政治、经济主题有关。

但从「范冰冰婚纱照案」各地的判决来看，建议根据不同地区法院的观点，可以适当放宽提出抗辩，也有一定的机会得到采纳。

答辩意见二：涉案作品系翻拍他人作品，不具备独创性，不构成作品

典型案例：北京全景视觉网络科技股份有限公司诉广州蓝海豚游船有限公司案，案号：（2018）苏0106民初6263号

案情简介：原告宣称其对系争作品享有著作权，法院经审理认为，原告宣称有著作权的作品，系翻拍自他人作品，不具备独创性，不属于受著作权法保护的作品。

《著作权法》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

本案中的原告称，摄影师通过素材的选择、灯光的摆放，体现了摄影师独有的审美。

但很显然，该照片的拍摄出发点和最终呈现都是高度完整地再现孔子画像图，是对该画像图的复制翻拍，不体现摄影师本人的个人创作，其拍摄行为属于典型的「复制」，而非「创作」，产生的照片亦不受《著作权法》保护。

答辩意见三：存在原告享有作品著作权的相反证据

典型案例：汉华易美（天津）图像基数有限公司诉南京康贝佳口腔医院有限公司案，案号：（2018）苏0106民初6263号

案情简介：原告起诉被告侵害其图片作品信息网络传播权，一审法院发现，原告网站展示了涉案图片，图片上有「视觉中国」和「GettyImages」水印，同时，案外人Fotosearch网站展示了涉案图片相同的图片，图片上有「Fotosearch」水印，全景网亦展示了与涉案一张图片相同的图片。

法院经审理认为，虽然被告自认使用涉案图片没有获得授权，但在存在反证的情况下，原告未能进一步补充GettyImages公司授权的证据，不能认定其享有涉案作品著作权，遂判决驳回原告诉讼请求。

抗辩规则：被告提供了原告不享有著作权的反证后，原告应当进一步补充证据证明其享有作品著作权，否则将推定其不享有著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

根据该条规定及司法实践， 被告的「相反证明」重要的是「有无」问题，不要求达到「高度盖然性」，主要就是有他人署名的作品制品、复制品，有他人签名的《原创声明》。

被告应当使用图片搜索引擎，将涉案图片在互联网上检索，找到互联网上该图片的使用痕迹，寻找是否有其他民事主体在该图片上打水印，如时间比原告较早更佳。

答辩意见四：原告未提供作品交接单

典型案例：上海富昱特图像技术有限公司与北京中科新拓仪器有限责任公司，案号：（2012）一中民终字第7498号

案情简介：被告在其网站上使用的「数字键盘」图案与涉案编号为13518004的图片除排版不同外，在图片组成元素及组合等细节处基本一致，但原告并未提交13518004号图片的胶片底片及就该图片与台湾富尔特数位影像股份公司（简称富尔特公司）签订的图片交接确认书，不能证明其已合法取得对13518004号图片的相关权利。法院判决驳回原告全部诉讼请求。

该案法官裁判思路认为，原告不仅应当提供授权书，还应当提供针对某一特定作品的「交接单」，该思路并未获得广泛认可，在更多的案件中，图库未提供针对特定作品的「交接单」，但法院依然根据其提供的授权书，认定原告享有涉案作品著作权。

根据笔者的实务经验，针对权利基础，应当多从作品的独创性和相反证据着手。独创性方面，不仅要提出无独创性的意见，被告方还有责任论证该作品何以无独创性。相反证据方面，要善于利用百度、谷歌、必应等图片搜索引擎，并特别注意检索外网。此外，还存在部分图片的保护期限已经经过，这更有赖于承办人的检索。

关于侵权证据的答辩意见

答辩意见五：原告作品与被告作品并非同一作品

典型案例：上海富昱特图像技术有限公司与北京中科新拓仪器有限责任公司案，案号：（2012）一中民终字第7498号

案情简介：原告主张被告使用了其公司编号A003036号的图片，法院经比对，该图片与涉案13518004号图片不具有一致性，且差别较大，判决驳回原告诉讼请求。

图库公司系使用计算机软件检索侵权线索，由于计算机软件性能的限制，多有近似但并非同一作品的侵权线索。同时，也多有就同一主题进行创作进而十分相似的摄影作品，这需要律师进行比对，说明原告宣称享有著作权的作品与被告使用的作品并非同一作品。

答辩意见六：通过公证取证的，未对取证设备做清洁性检查

典型案例：福建省东宇影视有限公司与南京龙虎网络传播有限公司案，案号：（2009）苏民三终字第0210号

案情简介：该案被告提出，原告取证时，电脑未做清洁性检查，并当庭演示通过设置网络代理，在输入被告的网址后，跳转到了其他网站的操作，「还原」了原告的取证过程。最终，法院认为，原告取证步骤存在瑕疵，客观性存疑，应当予以排除。

根据中国公证协会发布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条规定，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。

部分图库在做公证时，由公证员上门办理公证，未使用公证机构的计算机和网络接口，如未对设备及网络做清洁性检查，被告可以对该公证的客观性、真实性、关联性提出质疑。

具体为，如未使用公证机构的计算机和网络接口，应当在开始操作前，使用公安部认证的杀毒软件进行杀毒、清除网络缓存、并查看网络代理设置。

同时，公证流程应当符合《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》的规范，如当地有《互联网公证证据保全操作规范》的，还应当符合该规范。

答辩意见七：通过时间戳进行取证的，应当做电脑清洁性检查、网络清洁性检查

典型案例：北京阅图科技有限公司诉被告上海东方网股份有限公司案

案情简介：法院委托了技术调查官参与该案时间戳存证证据的调查，经比对《可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引（V1.0）》，技术调查官认为，原告的取证缺失了必要步骤，无法排除篡改的可能。

可信时间戳是由权威的时间戳服务机构（通常为联合信任时间戳服务中心，首页网址：https://www.tsa.cn/）签发的能证明数据电文在一个时间点是已经存在的、完整、可验证的，可信时间戳是具备法律效力的电子凭证。

联合信任时间戳服务中心提供网页取证和手机取证两种功能，对于网页取证，颁布了《可信时间戳互联网电子数据取证及固化保全操作指引（V1.0）》，对取证步骤进行规范。如发现取证人省略了清洁性检查的步骤，可以对此提出抗辩。如果是手机取证，则应当对手机进行系统还原，并使用移动、电信提供的手机网络。

答辩意见八：原告不能证明被告使用了原告作品

典型案例：华盖创意（北京）图像技术有限公司与福建省南安市海特机械有限公司案，案号：（2016）闽05民初311号

案情简介：原告提供了一本宣传册，该宣传册上印有原告声称享有著作权的作品。原告称，该宣传册来自于某博览会。该作品上印有被告法定代表人的照片、落款处有被告公司名称、宣传册中有载明被告名称与联系方式的广告。被告否认参加过该博览会，亦否认该宣传册系其印刷。法院经审理认为，原告未能证明被告使用了系争作品，判决驳回原告全部诉讼请求。

著作权侵权案件，原告的办案逻辑为：发现侵权线索——查明侵权行为人——提起诉讼。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这意味着原告需要证明：第一，存在侵权事实；第二，该侵权事实系被告所实施。

如原告宣称，被告在其网站使用了系争作品，需要查询工信部ICP信息；如果原告宣称，被告在其公众号等自媒体平台使用了原告的作品，需要提供被告系该公众号运营主体的证明，如该自媒体前台非实名，更应当由平台（网络服务提供者）提供证明，指明被告是否系侵权账号运营主体。

如原告仅提供了存在侵权行为的证据，未能提供连贯的证据证明被告系侵权行为人，则法院将驳回原告诉讼请求。

知识产权类案件的取证，多依赖于技术手段，包括电子取证，如果取证的方式不合法（如使用非法代理的VPN登录外网取证，或者破解他人网站），取证的过程不清洁（如未对设备做清洁性检查），将导致证据被排除。

答辩意见九：被告的使用行为系转换性使用，属于合理使用，不构成侵权

典型案例：上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司案，案号：（2015）沪知民终字第730号

案情简介：原告称被告的电影宣传海报使用了原告享有著作权的美术作品黑猫警长和葫芦娃，法院认定被告的使用行为系「转换性」使用，判决驳回原告诉讼请求。

最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定，判断版权侵权行为的合法性，在特殊情况下法院要考虑以下因素：作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等。

如果满足以下因素，我们认为应当可以构成「转换性使用」：

第一，使用目的不是为了直接让观众欣赏作品，而是以该作品来说明、解释某一问题；

第二，使用数量应当是少量的、辅助性的；

第三，不会导致系争作品的受众因受作品的吸引而特地来欣赏。

答辩意见十：被告系评论、介绍某一作品或某一问题，属于合理使用，不构成侵权

典型案例：东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司，案号：（2017）京0105民初10028号

案情简介：原告主张被告的产品「豆瓣影评」使用了原告电视剧的截图，法官经审理认为：首先，被告系网络服务提供者，而作品系被告平台用户上传、使用的；其次，用户使用截图的目的，是为了评论原告的作品，这种使用方式有利于扩大涉案影视作品的宣传影响，符合著作权人利益需求，属于典型的「评论、介绍某一作品」的合理使用，不构成侵权。

根据《著作权法》第二十二条第1款第2项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

根据该条规定及司法判例，满足以下条件的，可以认为属于评论、介绍的合理引用：

第一，目的是为了「介绍、评论」某一作品、某一问题；

第二，数量上应该是少量的、辅助性质的，如在评论影视作品时，不应当使观众全面了解主要剧情，从而替代欣赏原作品。；

第三，应当注明作者姓名和作品名称。

除上述两种方式的合理使用外，《著作权法》还规定了多种合理使用的情形，均应当熟悉、掌握，并根据实际情况加以抗辩。

如经检索，确系侵权，也可从律师费、公证费、差旅费等维权费用之合理性、必要性、关联性角度抗辩，请求审理法院降低赔偿额度。