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正策研究 | 外商投资国民待遇:前所未有的国家自信

日期:2019-05-16 律师:李少军

中国本国的投资者终于站起来了

我们已经期待了太久,「国民待遇」原则第一次明确地写进了《中华人民共和国外商投资法》中。在外商投资和外商投资者面前,我们第一次强烈地感受到了这个国家前所未有的自信。

曾几何时,「治外法权」、「领事裁判权」是外商在中国高高在上的标志性权利,即使新中国成立以后,改革开放以来,外商在华长期以来拥有本国创业者无可企及的超国民待遇,「洋大爷」在中国已经有近两百年的历史了。

而「国民待遇」原则所赋予外国投资和外国投资者在中国的法律地位将与中国本国的投资和投资者的法律地位同等,中国的投资法律规范第一次明确对本国投资者和外国投资者在投资法律规范的适用上一视同仁。

中国人民在1949年10月就在政治上站起来了,而这一次,在2019年的和煦春风里,在境内外投资者法律待遇面前,中国本国的投资者终于也站起来了。


外商投资「国民待遇」的主要内容

1. 外商投资企业在组织形式、组织机构及其活动准则方面,首次与内资企业完全统一

在本次《中华人民共和国外商投资法》(以下简称「外商投资法」或「新法」)发布之前,中国境内企业的组织形式、组织机构、活动准则等诸多方面分别由《公司法》《合伙企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》五部法律五龙治水来各自规范,直接导致内资企业和外资企业在组织形式、组织机构及其活动准则等诸多方面多种多样,最直观的感受是,外商投资的企业可以「另行其事」。

内资企业按照《公司法》《合伙企业法》有关有限责任公司、股份有限公司、合伙企业的规定来实施,而外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业则各自依照《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下称「三部外资管理法规」,将于2020年1月1日废止)来实施。

其中,中外合资经营企业和中外合作经营企业不设股东会,董事会是最高权力机构,而对于中外合作经营企业中的非法人组织则只是笼统地规定遵从中国民事法律的规定,在法律适用上缺乏明确和统一的法律标准。

新发布的《外商投资法》明确规定,外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立企业,其组织形式、组织机构及其活动准则统一适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》的规定,实现了内外资的规范统一。

2. 对外商投资普遍实行投资准入负面清单管理

除国家在特定领域对外商投资实施准入特别管理措施(即负面清单)之外,外商投资享有与内资企业同等的国民待遇,外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策,国家在负面清单之外按照内外资一致的原则进行管理。

在投资准入方面实施负面清单管理,将扩大中国向外资开发的投资领域。按照中国现有的三部外资管理法规,外商投资普遍需要先经各地外资管理机关审批后才能在工商行政管理机构办理注册登记和开业。

尽管中国在2001年加入世界贸易组织时,就有关中国向外资开放的投资领域有明确的时间表,但在没有实施负面清单管理的情形下,需要国家机关审批的外资准入事项仍然过多。实施负面清单管理,就明确把国务院发布的外商投资负面清单之外的投资领域全部向外资开放并与内资企业同等对待,这显然为外资准入最大限度地减少了行政审批事项。

3. 在外商投资者和外国政府对中国长久诟病的一些具体事项上明确了外商投资和外商投资者的具体权益

首次明确外商投资企业可以与内资企业公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

首次在外商投资者和外国政府长期关注的有关「强迫外资向中方转让技术」的问题上,第一次以国家法律的形式予以了正面回应:「国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作,技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术」。

细看上面这段法律文字表述,中国的立法者是很有智慧的。在这部新法里,法律明文禁止的是行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术,但不排除合作的中外当事方在平等自愿、等价有偿的前提下达成技术转让协议,这个规定符合国际惯例和普遍法理。

首次放开了对外商投资比例的限制。按照现有的三部外资管理法规的规定,除外商独资企业之外,中外合资经营企业与中外合作经营企业都对外资比例有明确的限制,特定领域比如汽车制造行业还规定外资不得控股。

新发布的《外商投资法》对外资比例没有做任何限制,外资的投资股比自由度更大,美国新能源汽车制造公司特斯拉在上海临港设立的汽车制造企业就完全是特斯拉独资的,从某种意义上说,特斯拉已经走在了新发布的《外商投资法》的前面。

首次在外资管理法律中明确外商投资企业可以通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。之前的三部外资管理法规均未对外商投资企业公开发行股份和公司债券予以明确。

首次明确外商投资企业可以平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。新法的这一规定对于外商投资企业来说是非常重要的,这使得外商投资企业由先前的被动遵守国家发布的标准,到平等参与标准的制定过程,这对于营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境是有重大意义的,这也是外商投资者长期关注的问题。

首次明确地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。在外商投资实践中,地方政府和官员「食言」现象屡有发生,这是外商投资者非常不愿意看到的事情。「有约必守」是国际法和国内法的法理基础。这次新法首次明确了地方政府对外资承诺的守信践行。

首次在国家法律中明确了外商投资企业和外商投资者受到行政权力侵犯时的法律救济渠道。外商投资企业和外商投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,有权投诉、申请行政复议、提起行政诉讼。

4. 对外商投资者在中国境内合作者的身份要求有放开的趋势

按照现有外资管理法律的规定,中外合资经营企业和中外合作经营企业的中方合作者只能是「中国的公司、企业或其它经济组织」,所以,按照中国现有的法律规定,是不允许中国公民以自然人身份与外商合作设立合资经营企业和合作经营企业的,而在《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》中,均允许外国的个人作为投资者在中国设立企业。

限制外商投资者的中国合作伙伴,无疑也限制了外商投资者在中国境内的投资。而现有的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》对与外商投资者合作的中国境内投资主体的限制,本身也不符合「国民待遇」原则下内外资一致的管理要求。

新发布的《外商投资法》对外商投资者的中国合作伙伴的表述与之前的外资管理法律的表述有明显的差异:外商投资包括「外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业」。新法在此的表述没有沿用之前外资管理法律的表述方法,不再强调外商投资者在中国境内的合作者一定要是公司、企业或其他经济组织。

需要说明的,由于时间的关系,新发布的《外商投资法》的实施细则尚未发布,不排除在接下来的实施细则中对中方合作伙伴重新做出限制性规定,但是,放开外商投资者在中国境内的合作伙伴的限制、允许中国公民以自然人身份与外商投资者合作设立外资企业是中国进一步扩大改革开放的大势所趋。

5. 规范地方政府在对外招商引资方面赋予外商投资和外商投资者的「超国民待遇」,让内外资一致的管理真正按照「国民待遇」原则落到实处

新法规定,「县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。」

在以往引进外资的实践中,个别地方政府为了引进外商投资,会给予外商投资者以超越现有法律法规权限的各种优惠待遇,这正是外商投资企业和外商投资者在中国享受「超国民待遇」的不合理之处。

将地方政府制定外商投资促进和便利化政策措施限制在法律、行政法规、地方性法规的规定范围之内,有利于国内民营经济和中小微企业的长期发展,有利于实现内外资的一致管理,这也是对外商投资和外商投资者实行「国民待遇」的正确体现。

6. 「国民待遇」保留条款

新法规定,对于外商投资需要项目核准、备案的,特定行业、领域需要取得许可的,或者国内银行业、证券业、保险业等金融行业以及证券市场、外汇市场等金融市场有监管要求的,依照国家有关规定执行。

新法在表述以上内容的时候,其界限并不是非常清晰,需要后续的实施细则来补充,但是,从新法本身的理解上,这些「保留」事项原则上仍然应当在国务院公布的外商投资负面清单的范围内,并且实行内外资一致的条件和程序。

此外,新法也规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。这一规定符合国际惯例。


中国引进投资与中国对外投资的增长对比:对外商投资者实行「国民待遇」原则在中国的现实国力基础

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(表1,数据来源:http://data.mofcom.gov.cn/lywz/topten.shtml中国商务部商务数据中心,访问日期2019年3月24日)

从(表1)数据中我们看到,除去中国香港和中国台湾,2019年1月在对华直接投资前十位中,来源于西方国家的对华直接投资之和为20.5亿美元,在上述投资总额118亿美元中占比只有17.4%。

我们可以认为,西方国家对华直接投资不是当前对华直接投资的主要来源地,而同期来源于中国香港的直接投资占比高达79%,这里面还不包括有中国大陆投资者背景的香港资金对大陆的返程投资。

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(表2,数据来源:http://data.mofcom.gov.cn/lywz/topten.shtml中国商务部商务数据中心,访问日期2019年3月24日)

从(表2)数据中我们看到,同期(2019年1月)中国的973家企业对全球137个国家或地区的非金融类直接投资达到91.9亿美元。

由于找不到可以进行精确对比的官方数据,也许,用上述中国非金融类对外直接投资的数据去跟同期在对华直接投资前十位的投资数据做比较分析并不是非常准确,但我们暂且将两者做个简单对比,可以大致获得一个参考价值:

2019年1月中国非金融类对外直接投资91.9亿美元是同期对华直接投资前十位投资总额118亿美元的78%。

如果除去同期来源于中国香港和中国台湾对中国大陆的直接投资,2019年1月中国非金融类对外直接投资91.9亿美元是同期新加坡、美国、日本、韩国、英国、荷兰、法国、德国对华直接投资总额的448%。

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(表3,数据来源:http://data.mofcom.gov.cn/lywz/topten.shtml中国商务部商务数据中心,访问日期2019年3月24日)

从(表3)数据中我们看到:

中国吸引外商直接投资年度金额首次超过千亿美元是在2010年,达到1088.21亿美元(而同期中国非金融类对外投资金额还只有590亿美元);

四年后的2014年,中国非金融类对外直接投资也首次超过了千亿美元,达到了1028.9亿美元。虽然中国的年度对外投资突破千亿美元相比中国的年度引进外资突破千亿美元晚了四年,但中国对外投资保持了持续增长的强劲势头。

在我们能够看到的最新的年度统计数据中,在刚刚过去的2018年,中国吸引外商直接投资1349.70亿美元,同期中国非金融类对外直接投资达到了1205亿美元,两者比例为1.12:1;而在2016年,中国吸引外商直接投资1260亿美元,同期中国非金融类对外直接投资达到了1701.1亿美元,远超同期中国吸引外商直接投资的金额。

当前,中国对外投资金额已经出现了反超境外对华投资金额的强劲表现,而这仅仅只是中国经济发展的一个侧面。正是中国自身经济不断发展壮大的事实,形成了中国对外商投资和外商投资者实行「国民待遇」原则的现实国力基础。


结束语

正如李克强总理在2019年3月5日第十三届全国人民代表大会第二次会议《政府工作报告》中所说:「奋斗创造历史,实干成就未来」,「当今世界面临百年未有之大变局」。

敢于赋予外商投资和外商投资者「国民待遇」,将国内投资和国内投资者置于外商投资和外商投资者一视同仁的公平竞争格局下,这是这个伟大国家前所未有的国家自信的体现,也是万众创新实现富强民主文明和谐美丽之中国梦的新时代。


「文章首发于《人民法治》(国家核心期刊)2019年5月(上),总第57期」


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